Una nuova limitazione al potere di ordinanza sindacale viene introdotta dalla legislazione emergenziale volta a fronteggiare il Coronavirus.
In particolare, la limitazione è introdotta dall’art. 2, comma 1, del d.l. del 1° aprile 2021, n. 44, che dispone in tutto il territorio nazionale la ripresa dell’attività didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e del primo anno di frequenza della scuola secondaria di primo grado.
Al fine di rendere effettiva la previsione, la stessa norma sancisce che la disposizione normativa non può essere derogata da provvedimenti dei Presidenti di Regione e dei Sindaci, salvo “casi di eccezionale e straordinaria necessità dovuta alla presenza di focolai o al rischio estremamente elevato di diffusione del virus SARS-CoV-2 o di sue varianti nella popolazione scolastica.
I provvedimenti di deroga sono motivatamente adottati sentite le competenti autorità sanitarie e nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, anche con riferimento alla possibilità di limitarne l’applicazione a specifiche aree del territorio”.
La recente sentenza del TAR Lazio che aveva richiesto al Governo di rivalutare la chiusura della didattica in presenza
Il TAR Lazio con ordinanza del 26 marzo 2021, n. 1946 aveva esaminato, in sede cautelare, un ricorso proposto da genitori e studenti avverso i provvedimenti governativi con i quali si era disposta la sospensione della didattica in presenza.
In relazione alla impugnazione del D.P.C.M. 14 gennaio 2021 – nella parte in cui ha previsto la sospensione totale della didattica in presenza nelle scuole secondarie di primo e secondo grado (eccetto le classi prime delle scuole secondarie di primo grado), nell’intero territorio di regioni caratterizzate da uno scenario di massima gravità e da un livello di rischio alto (cd. “zona rossa”) – e del D.P.C.M. 2 marzo 2021 – nella parte in cui ha disposto nelle medesime zone la sospensione delle attività didattiche delle scuole di ogni ordine e grado.
Il giudice amministrativo, ritenendo carente l’istruttoria nonché i requisiti della proporzionalità ed adeguatezza alla base dei provvedimenti governativi citati, aveva ordinato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri di riesaminare le misure impugnate adottando, all’esito del riesame, un provvedimento specificamente motivato.
Nel provvedimento cautelare si segnalava la mancata valutazione della possibilità, nelle zone rosse, di disporre la sospensione delle attività didattiche solo per aree territoriali circoscritte, in ragione del possibile andamento diversificato dell’epidemia nella regione. Il citato provvedimento è stato confermato anche dal Consiglio di Stato con decreto presidenziale n. 1776 del 1 aprile 2021 con il quale si è precisato che “l’obbligo di riesame non significa, né così potrebbe essere, sostituzione del Giudice alle scelte di governo nel periodo di pandemia, che restano interamente nella responsabilità degli Organi competenti”.
Il citato decreto presidenziale, dopo aver evidenziato che il nuovo d.l. in corso di pubblicazione al momento del pronunciamento sembrerebbe superare la problematica, precisa che “la ordinanza appellata, esaminata la documentazione istruttoria acquisita a seguito di ordine dallo stesso primo Giudice, ha imposto alle Amministrazioni appellate di riesaminare, con più congrua e coerente motivazione, le determinazioni contestate, apparendo dagli atti una irragionevolezza della disposta istruzione “a distanza” senza distinzione di aree territoriali né di classificazioni ai fini della diffusione del contagio, a fronte di documenti scientifici depositati dalla stessa Presidenza del Consiglio, da cui emergerebbe la non forte influenza delle attività di istruzione in presenza ai fini della diffusione del contagio, sicché non apparirebbe una razionale motivazione della priorità assegnata alla precauzione sanitaria a fronte della grave compressione del diritto alla istruzione, anch’esso costituzionalmente tutelato”.
La risposta contenuta nel d.l. 44/2021
Un riesame dei provvedimenti relativi ai servizi scolastici è stato effettuato dal Governo con l’approvazione di un’apposita norma contenuta nell’art. 2 del d.l. 44/2021. La norma dispone al comma 1 che “Dal 7 aprile al 30 aprile 2021, è assicurato in presenza sull’intero territorio nazionale lo svolgimento dei servizi educativi per l’infanzia di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, e dell’attività scolastica e didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e del primo anno di frequenza della scuola secondaria di primo grado.
La disposizione di cui al primo periodo non può essere derogata da provvedimenti dei Presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e Bolzano e dei Sindaci. La predetta deroga è consentita solo in casi di eccezionale e straordinaria necessità dovuta alla presenza di focolai o al rischio estremamente elevato di diffusione del virus SARS-CoV-2 o di sue varianti nella popolazione scolastica. I provvedimenti di deroga sono motivatamente adottati sentite le competenti autorità sanitarie e nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, anche con riferimento alla possibilità di limitarne l’applicazione a specifiche aree del territorio”.
Inoltre, al comma 2, si precisa che, nella c.d. zona rossa, le attività didattiche del secondo e terzo anno di frequenza della scuola secondaria di primo grado, nonché le attività didattiche della scuola secondaria di secondo grado si svolgono esclusivamente in modalità a distanza; si specifica, altresì, che nelle c.d. zona gialla e zona arancione le attività scolastiche e didattiche per tutto il primo ciclo di istruzione, ivi compresa la frequenza del secondo e terzo anno della scuola secondaria di primo grado, continuano a svolgersi integralmente in presenza, mentre le istituzioni scolastiche secondarie di secondo grado continuano ad organizzarsi in modo che almeno al 50 per cento e fino a un massimo del 75 per cento della popolazione studentesca delle predette istituzioni sia garantita l’attività didattica in presenza.
I limiti al potere di ordinanza contingibile e urgente
L’art. 2, comma 1, del d.l. 44/2021, come si accennava, introduce un limite al potere di ordinanza sindacale in ordine alla sospensione delle attività didattiche della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e del primo anno di frequenza della scuola secondaria di primo grado.
I sindaci potranno disporre la sospensione di tale attività didattica soltanto alle seguenti condizioni:
sussistenza di eccezionale e straordinaria necessità dovuta alla presenza di focolai o al rischio estremamente elevato di diffusione del virus SARS-CoV-2 o di sue varianti nella popolazione scolastica; necessità di un preventivo parere delle competenti autorità sanitarie.
La norma ribadisce poi la necessità, che riguarda qualsiasi ordinanza contingibile e urgente, che il provvedimento: sia adeguatamente motivato;
rispetti i principi di adeguatezza e proporzionalità, anche con riferimento alla possibilità di limitare l’applicazione delle misure a specifiche aree del territorio.
Quanto alla motivazione, per la particolare incisività del potere esercitato, che può giungere alla deroga di disposizione di legge, la giurisprudenza richiede per le ordinanze contingibili e urgenti un adeguato supporto motivazionale non solo di tipo estrinseco, vale a dire di mera esteriorizzazione delle cause di pericolo e/o eccezionalità dell’evento, ma anche di tipo intrinseco, ovverosia corredato da un’adeguata istruttoria, sulla base dei dati tecnici in possesso dell’amministrazione, da condursi secondo un accertamento fondato su prove concrete e non su mere presunzioni. Nel caso di specie l’istruttoria comporterà anche l’acquisizione del parere delle competenti autorità sanitarie.
Quanto al rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, le ordinanze contingibili e urgenti devono essere emanate nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario: vengono a tal fine in rilievo il principio di proporzionalità e quello di adeguatezza, da tempo principi cardine dell’azione amministrativa che costituiscono norme immanenti dell’agire pubblico.
Tenendo presente l’opera della giurisprudenza nazionale ed europea, si può affermare che ogni potere restrittivo va esercitato in sede di amministrazione attiva nel rispetto dei principi di proporzionalità e di adeguatezza che costituiscono limiti interni al corretto esercizio dell’azione pubblica. Il principio di proporzionalità impone alla pubblica amministrazione di optare, tra più possibili scelte ugualmente idonee al raggiungimento del pubblico interesse, in favore di quella meno gravosa per i destinatari incisi dal provvedimento, onde evitare agli stessi “inutili” sacrifici.
Qualora si presenti una scelta tra più opzioni, la pubblica amministrazione deve dunque ricorrere a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi prefissati mediante una valutazione che consideri anche l’impatto della disposta misura su altri interessi rilevanti al pari di quello cui è finalizzato il potere esercitato, di talché la proporzionalità comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all’obiettivo da perseguire, nonché una valutazione della sua portata e della necessità delle misure adottate in rapporto alla concreta situazione fattuale destinata ad essere incisa. Nel caso di specie l’applicazione di tali principi comporterà anche la necessità di valutare se la misura possa essere limitata a determinati plessi scolastici, nei quali ad esempio si sono sviluppati focolai, evitando chiusure generalizzate che si presenterebbero “sproporzionate” rispetto al fine da perseguire.